martes, 6 de marzo de 2018

Acceso a la información financiera por parte de las Administraciones Tributarias – Análisis Comparativo



* Trabajo elaborado para el curso Control a Operaciones e Instituciones Financieras - CIAT.


INTRODUCCIÓN

La información financiera de las personas, en principio, pertenece al ámbito privado de cada una de ellas. Tanto la doctrina jurídica como la económica reconocen que el aspecto económico de las personas forma parte de su derecho a la intimidad, justamente ese es el sustento de la institución jurídica denominada “secreto bancario” y que está reconocida y regulada en la mayoría de países del mundo, en muchos de ellos incluso a nivel constitucional y como parte de los derechos fundamentales de las personas.

Ahora bien, como decíamos, en principio, la información financiera debe permanecer reservada, pero lógicamente que esta regla general, admite excepciones, una de ellas es el acceso a la información financiera (y por ende el levantamiento del secreto bancario) por parte de las Administraciones Tributarias (AATT), para sus fines propios.

Es incuestionable la importancia que para las AATT tienen la información financiera, pues les permite conocer la realidad económica de los contribuyentes, su capacidad contributiva, es, además, una herramienta muy útil para las fiscalizaciones y es un indicio claro para detectar casos de incremento patrimonial no justificado, lavado de activos, entre otros delitos.

Hoy en día, dada la globalización de la economía y la internacionalización de las operaciones financieras, así como el uso de las TICs, la importancia de contar con información financiera es gravitante para las AATT; sobre todo para los países en vías de desarrollo, como son los latinoamericanos, pues dicha información permitirá, vía fiscalización, en primer lugar detectar a las personas que poseen riqueza en las instituciones financieras y que no han pagado los tributos respectivos, y en segundo lugar, gravar las respectivas rentas.

La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), en diversos documentos, ha señalado que son muchos los perjuicios derivados de la imposibilidad de acceder a la información bancaria con fines fiscales. Según dicha organización, tales limitaciones pueden contribuir a: reducir los medios de la administración tributaria para determinar y cobrar las deudas tributarias a los contribuyentes, generar una distribución injusta de la carga fiscal entre los contribuyentes y aumentar sus costes de cumplimiento, incrementar los costes necesarios para asegurar la disciplina fiscal en razón de los esfuerzos adicionales para descubrir la información protegida por el secreto bancario, causar desconfianza en los contribuyentes respecto de la equidad del sistema fiscal y, en consecuencia, aumentar el incumplimiento de las leyes fiscales, entre otros aspectos.

Asimismo, OCDE ha revelado que la cifra estimada de lavado de activos a nivel mundial en un año equivale entre 2 a 5% del Producto Bruto Interno (PBI) mundial o entre $ 800 mil millones a $ 2 trillones de dólares americanos corrientes[1].

Si bien es irrefutable la necesidad de que las AATT cuenten con la información bancaria, si se desea luchar de manera coordinada y a escala mundial contra el lavado de activos, la evasión y elusión tributaria y la erosión de las bases imponibles, resulta fundamental, también, que las AATT de todos o la mayoría de países intercambien dicha información entre ellas.

Ponen en relieve esta última necesidad, los recientes escándalos internacionales por fugas de  datos masivos  (bancos UBS y HSBC de Suiza -”lista Herbe Falciani”-, las rulings de Luxemburgo y los “Panamá Papers”). Dicha información ha evidenciado la magnitud de los bolsones de evasión y planificación fiscal abusiva por activos financieros y sociedades offshore; tal información podría obtenerse y aprovecharse efectivamente por medio de la cooperación entre las AATT y en particular con el uso efectivo del Intercambio Automático de Información (AEOI, por sus siglas en inglés) propulsado por la OCDE.

Al respecto, los países de América Latina, en su mayoría, están involucrados con la iniciativa de la OCDE y se animan a participar del Foro Global, a comprometerse con los nuevos estándares de intercambio de información, los ponen en práctica y, en algunos casos, han aprobado las revisiones de cumplimiento.

En relación a ello, Porporatto señala que “el AEOI ha logrado lo esencial: convertirse en una prioridad en la agenda política de muchas jurisdicciones fiscales con los correspondientes compromisos políticos y la adopción de los primeros pasos de implementación por parte de algunos Estados, incluyendo algunos países de AL, pues 2017 será el año de introducción efectiva del AEOI en muchas jurisdicciones fiscales”[2].

El nuevo estándar del AEOI reduce la posibilidad de evasión fiscal, asimismo establece el intercambio de información de cuentas financieras de no residentes con las autoridades fiscales en el país de residencia de los titulares de cuentas. Las jurisdicciones que implementan AEOI envían y reciben información previamente acordada cada año, sin tener que enviar una solicitud específica[3].

Otro documento importante y vinculado con el intercambio de información entre AATT es el Modelo de Convenio Fiscal de la OCDE, el cual establece un amplio marco para el intercambio de información, siendo las principales modalidaes: 1) el automático, 2) el espontáneo y 3) el realizado a petición de parte.

Pues bien, teniendo como premisa el marco teórico señalado en los párrafos precedentes, a continuación analizaremos, en primer lugar, la institución del Secreto Bancario, pues resulta fundamental, para los fines de este trabajo, conocer la naturaleza jurídica y económica de dicha institución.

Luego de ello, se revisará la normativa interna en relación al secreto bancario de cada uno de los siguientes países: Perú, Argentina, México, Guatemala, España y Suiza, los cuatro primeros son países en vías de desarrollo y los dos últimos países desarrollados.

Luego de revisar y analizar las normas que regulan el secreto bancario, revisaremos lo atinente a la posibilidad de que sus AATT puedan acceder directamente a la información bancaria de los contribuyentes y, finalmente, revisaremos la posibilidad de poder compartir dicha información con AATT de otros países, así como el status de implementación de las recomendaciones de la OCDE, en esta materia.



DESARROLLO


1.            El secreto bancario

El secreto bancario es una institución jurídica que impone a las entidades bancarias la obligación de confidencialidad sobre la información que sus clientes les proporcionan, implica reconocer en el ciudadano el derecho al secreto y la correlativa obligación para el banco de no revelar a terceros las informaciones recibidas en el ejercicio de su actividad.

El mexicano Octavio Hernández, define el secreto bancario como “el deber jurídico que tienen las instituciones de crédito y las organizaciones auxiliares y sus empleados, de no revelar directa ni indirectamente los datos que lleguen a su conocimiento, por razón o con motivo de la actividad a que están dedicados”.[4]

Por su parte, Vergara Blanco señala: “el secreto bancario no hace más que concretar la existencia en todos nosotros de una conciencia primaria del derecho a las intimidades. En el aspecto patrimonial, este es un rasgo ostensible del hombre moderno, pues revela  a los bancos muchos de sus secretos, como su fortuna, sus créditos, sus capitales, etc. Por la estrecha relación con el banquero, a este le es posible conocer profundamente el patrimonio de las personas. Así, es una realidad incontestable la existencia de secretos sobre aspectos patrimoniales o económicos de los particulares en manos de los banqueros, quienes han entendido siempre, desde el nacimiento de los bancos, que estos secretos no pueden ser revelados, pues, a su juicio, estaría implícito en la relación de confianza que les une con los clientes”.[5]

Empero, el límite al secreto bancario está constituido por la obligación legal de la entidad bancaria de entregar informaciones, y se sustenta y fundamenta en motivos superiores de orden público o general, siendo lícito, entonces, que el Estado establezca límites legales al secreto bancario para auxiliar, por ejemplo, las actuaciones de la Justicia en el plano jurisdiccional y las del Estado en el ámbito del ejercicio de su potestad impositiva.

Puede afirmarse que existen intereses legítimos y superiores en diversas áreas de la sociedad que se vinculan al bien común, y que deben ser tutelados por el Estado; en materia tributaria en particular: la necesidad de detectar y reprimir la evasión tributaria, que supera al eventual interés genérico que pueda tener el mismo Estado en la protección del secreto bancario.

En efecto, no se puede justificar que el secreto bancario pueda servir como instrumento para proteger la comisión de actos constitutivos muchas veces de ilícitos penales bajo la forma de delitos tributarios o fraudes fiscales, con graves y perjudiciales resultados patrimoniales que afectan al interés general de la sociedad. En principio, es irrebatible en el Derecho que ni autonomía de las personas, ni instrumentos del área económica y financiera pueden servir, como elementos jurídicamente idóneos para lesionar el interés público.

No está de más recordar que el secreto bancario protege únicamente las operaciones pasivas de los clientes bancarios, es decir, el dinero que tienen ahorrado o invertido, como por ejemplo los depósitos en cualquier modalidad; pero no protege las operaciones activas, o sea, aquellas en las cuales los clientes tienen la posición de deudor.


2.            Acceso a la información financiera en la legislación comparada

2.1. PERÚ

2.1.1.          Regulación Normativa del Secreto bancario

Para hablar de la información financiera en el Perú, en primer lugar debemos referirnos a la Constitución Política del Perú, que en su artículo 2, ubicado dentro del Capítulo sobre los Derechos Fundamentales de las Personas, señala: “Toda persona tiene derecho a solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado[6].

En tal sentido, en Perú, según la norma constitucional citada, están facultados a levantar el secreto bancario: a) los jueces, b) el Fiscal de la Nación y c) una Comisión Investigadora del Congreso. Sin embargo, como veremos a continuación, a nivel legal, se han agregado otras modalidades de acceso a la información bancaria, una de ellas, es la posibilidad de que la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (SUNAT) solicite directamente información financiera cuando dicha solicitud se realice en virtud del cumplimiento de tratados internacionales.

Estas excepciones reflejan la intención del legislador de hacer eficiente la persecución de quienes cometen delitos vinculados con las actividades financieras, como lavado de dinero, evasión tributaria, entre otros.

Pero no solamente a nivel constitucional se ha regulado el secreto bancario, es más bien a nivel legal donde se han dado mayores precisiones, así: la Ley Nº 26702 - Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la SBS[7], regula en el Capítulo II del título Primero de su Segunda sección, lo concerniente al Secreto Bancario, le dedica cinco artículos, los mismos que trascribimos a continuación:

Artículo 140.- ALCANCE DE LA PROHIBICIÓN
     Está prohibido a las empresas del sistema financiero, así como a sus directores y trabajadores, suministrar cualquier información sobre las operaciones pasivas con sus clientes, a menos que medie autorización escrita de éstos o se trate de los supuestos consignados en los Artículos 142, 143 y 143-A."
     También se encuentran obligados a observar el secreto bancario:
     1. El Superintendente y los trabajadores de la Superintendencia, salvo que se trate de la información respecto a los titulares de cuentas corrientes cerradas por el giro de cheques sin provisión de fondos.
     2. Los directores y trabajadores del Banco Central de Reserva del Perú.
     3. Los directores y trabajadores de las sociedades de auditoría y de las empresas clasificadoras de riesgo.
     No rige esta norma tratándose de los movimientos sospechosos de lavado de dinero o de activos, a que se refiere la Sección Quinta de esta Ley, en cuyo caso la empresa está obligada a comunicar acerca de tales movimientos a la Unidad de Inteligencia Financiera.
     No incurren en responsabilidad legal, la empresa y/o sus trabajadores que, en cumplimento de la obligación contenida en el presente artículo, hagan de conocimiento de la Unidad de Inteligencia Financiera, movimientos o transacciones sospechosas que, por su naturaleza, puedan ocultar operaciones de lavado de dinero o de activos. La autoridad correspondiente inicia las investigaciones necesarias y, en ningún caso, dicha comunicación puede ser fundamento para la interposición de acciones civiles, penales e indemnizatorias contra la empresa y/o sus funcionarios. 
     Tampoco incurren en responsabilidad quienes se abstengan de proporcionar información sujeta al secreto bancario a personas distintas a las referidas en el Artículo 143. Las autoridades que persistan en requerirla quedan incursas en el delito de abuso de autoridad tipificado en el Artículo 376 del Código Penal."

     Artículo 141.- FALTA GRAVE DE QUIENES VIOLEN EL SECRETO BANCARIO.
     Sin perjuicio de la responsabilidad penal que señala el artículo 165 del Código de la materia, la infracción a las disposiciones de este capítulo se considera falta grave para efectos laborales y, cuando ello no fuere el caso, se sanciona con multa.

    Artículo 142.- INFORMACION NO COMPRENDIDA DENTRO DEL SECRETO BANCARIO.
     El secreto bancario no impide el suministro de información de carácter global, particularmente en los siguientes casos:
     1. Cuando sea proporcionada por la Superintendencia al Banco Central y a las empresas del sistema financiero para:
     i. Usos estadísticos.
     ii. La formulación de la política monetaria y su seguimiento.
     2. Cuando se suministre a bancos e instituciones financieras del exterior con los que se mantenga corresponsalía o que estén interesados en establecer una relación de esa naturaleza.
     3. Cuando la soliciten las sociedades de auditoría a que se refiere el numeral 1 del artículo 134 o firmas especializadas en la clasificación de riesgo.
     4. Cuando lo requieran personas interesadas en la adquisición de no menos del treinta por ciento (30%) del capital accionario de la empresa.
     No constituye violación del secreto bancario, la divulgación de información sobre las sumas recibidas de los distintos clientes para fines de liquidación de la empresa.
 
   Artículo 143.- LEVANTAMIENTO DEL SECRETO BANCARIO.
     El secreto bancario no rige cuando la información sea requerida por:
     1. Los jueces y tribunales en el ejercicio regular de sus funciones y con específica referencia a un proceso determinado, en el que sea parte el cliente de la empresa a quien se contrae la solicitud.
     La Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria - SUNAT, sin perjuicio de lo señalado en el numeral 10 del artículo 62 del Código Tributario, mediante escrito motivado puede solicitar al juez el levantamiento del secreto bancario en cumplimiento de lo acordado en tratados internacionales o en las Decisiones de la Comisión de la Comunidad Andina (CAN) o en el ejercicio de sus funciones.
     En estos casos, el Juez debe resolver dicha solicitud en el plazo de cuarentaiocho (48) horas contado desde la presentación de la solicitud.
     Dicha información será proporcionada en la forma y condiciones que señale la SUNAT, dentro de los diez (10) días hábiles de notificada la resolución judicial, pudiéndose excepcionalmente prorrogar por un plazo igual cuando medie causa justificada, a criterio del juez.
     La información obtenida por la SUNAT solo puede ser utilizada para el cumplimiento de lo acordado en tratados internacionales o en las Decisiones de la Comisión de la CAN o en el ejercicio de sus funciones. El incumplimiento de lo dispuesto en este párrafo será sancionado por las autoridades competentes como falta grave administrativa. 
     2. El Fiscal de la Nación, en los casos de presunción de enriquecimiento ilícito de funcionarios y servidores públicos o de quienes administren o hayan administrado recursos del Estado o de organismos a los que éste otorga soporte económico.
     3. El Fiscal de la Nación o el gobierno de un país con el que se tenga celebrado convenio para combatir, reprimir y sancionar el tráfico ilícito de drogas o el terrorismo, o  en general, tratándose de movimientos sospechosos de lavado de dinero o de activos, con referencia a transacciones financieras y operaciones bancarias ejecutadas por personas presuntamente implicadas en esas actividades delictivas o que se encuentren sometidas a investigación bajo sospecha de alcanzarles responsabilidad en ellas.
     4. El Presidente de una Comisión Investigadora del Poder Legislativo, con acuerdo de la Comisión de que se trate y en relación con hechos que comprometan el interés público.
     5. El Superintendente, en el ejercicio de sus funciones de supervisión.
     En los casos de los numerales 2, 3 y 4, el pedido de información se canaliza a través de la Superintendencia.
     Quienes accedan a información secreta en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, están obligados a mantenerla con dicho carácter en tanto ésta no resulte incompatible con el interés público.

     Artículo 143-A.- Información financiera suministrada a la SUNAT
     Las empresas del sistema financiero, suministran a la SUNAT, información sobre operaciones pasivas de las empresas del sistema financiero con sus clientes referida a saldos y/o montos acumulados, promedios o montos más altos de un determinado periodo y los rendimientos generados, incluyendo la información que identifique a los clientes, tratándose del cumplimiento de lo acordado en tratados internacionales o Decisiones de la Comisión de la CAN.
     La información mencionada en el párrafo anterior, será establecida por Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas.
     El uso no autorizado o ilegal de la información constituye falta grave administrativa, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiera lugar.
     La obligación de la confidencialidad de las personas con vínculo laboral o de otra naturaleza contractual con la SUNAT no se extingue al concluir dicho vínculo.
     La SUNAT requerirá la información directamente a las empresas del sistema financiero.
     En ningún caso la información requerida detalla movimientos de cuenta de las operaciones pasivas de las empresas del sistema financiero con sus clientes ni excede lo dispuesto en el presente artículo; de ser así, la información debe ser requerida por el juez a solicitud motivada de la SUNAT de acuerdo con lo dispuesto por el inciso 1 del artículo 143 de la presente ley.

Estos artículos desarrollan cuatro aspectos fundamentales del secreto bancario que no se encuentran señalados en la Constitución, estos son: el alcance del secreto bancario, los sujetos obligados, las excepciones y los supuestos en los cuales procede la solicitud de levantamiento del secreto.

En cuanto al alcance del mismo, es claro en señalar que la información protegida es la referida a las operaciones pasivas de los clientes. Respecto a los sujetos obligados a guardar reserva, son los directores y trabajadores de las instituciones financieras, pero además otros funcionarios que por su cargo pueden tener acceso a la información, se agrega que infringir dicha obligación constituye falta grave laboral.

Por otro lado, la norma señala que no se infringe el deber de secreto bancario cuando se brinda información de carácter global, ello porque la naturaleza de dicha información no permitirá identificar a los clientes y con ello, no se estaría vulnerando de modo alguno su privacidad económica.

Finalmente, en lo concerniente a la solicitud de levantamiento de secreto bancario, además de reiterar lo establecido en la Constitución, es decir, que pueden acceder los jueces, Fiscal de la Nación y una Comisión Investigadora del Congreso, también incluye a el gobierno de un país con el que se tenga celebrado un convenio para combatir el tráfico ilícito de drogas, el terrorismo, o  tratándose de movimientos sospechosos de lavado de dinero o de activos, asimismo, incluye al superintendente de banca y seguros.

Pero lo más resaltante de la legislación peruana, es el artículo 143-A, recientemente incorporado -justamente con la intención de cumplir con los estándares recomendados por OCDE-, que será analizado a mayor profundidad en el siguiente punto.  


2.1.2.       Acceso a la información financiera por parte de SUNAT

La SUNAT, como ente administrador y recaudador de los tributos del Gobierno Central, de acuerdo al numeral 10 del artículo 62 del Código Tributario peruano, cuenta con la facultad discrecional de:

10. Solicitar información a las Empresas del Sistema Financiero sobre:
     a) Operaciones pasivas con sus clientes, respecto de deudores tributarios sujetos a un procedimiento de fiscalización de la Administración Tributaria, incluidos los sujetos con los que estos guarden relación y que se encuentren vinculados con los hechos investigados.
     La información a que se refiere el párrafo anterior deberá ser requerida por el juez a solicitud de la Administración Tributaria. La solicitud deberá ser motivada y resuelta en el término de cuarentaiocho (48) horas, bajo responsabilidad. Dicha información será proporcionada en la forma y condiciones que señale la Administración Tributaria, dentro de los diez (10) días hábiles de notificada la resolución judicial, pudiéndose excepcionalmente prorrogar por un plazo igual cuando medie causa justificada, a criterio del juez.
     Tratándose de la información financiera que la SUNAT requiera para intercambiar información en cumplimiento de lo acordado en los convenios internacionales se proporcionará teniendo en cuenta lo previsto en la Ley Nº 26702, Ley General del Sistema Financiero y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, o norma que la sustituya, y podrá ser utilizada para el ejercicio de sus funciones.
     b) Las demás operaciones con sus clientes, las mismas que deberán ser proporcionadas en la forma, plazo y condiciones que señale la Administración Tributaria.
     La información a que se refiere el presente numeral también deberá ser proporcionada respecto de los beneficiarios finales. (…)

De la norma transcrita podemos diferenciar dos escenarios, el primero es la posibilidad de solicitar el levantamiento del secreto bancario, para sus fines propios de fiscalización, en este primer supuesto, la solicitud la debe realizar por intermedio de un juez, quien en el plazo máximo de 48 horas atenderá el pedido.

El segundo escenario se trata de la información financiera que la SUNAT requiera para intercambiar información en cumplimiento de lo acordado en los convenios internacionales, en cuyo caso la norma tributaria nos remite a  la Ley Nº 26702, Ley General del Sistema Financiero y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros.

Ahora bien, como se aprecia del artículo 143-A transcrito en el punto anterior, la norma bancaria le permite a la SUNAT acceder a información sobre operaciones pasivas de las empresas del sistema financiero con sus clientes referida a saldos y/o montos acumulados, promedios o montos más altos de un determinado periodo y los rendimientos generados, incluyendo la información que identifique a los clientes, tratándose del cumplimiento de lo acordado en tratados internacionales o Decisiones de la Comisión de la CAN. Dicha información puede ser solicitada directamente por la SUNAT a las instituciones del sistema financiero.

2.1.3.       Intercambio de información con otros países

El 25 de octubre de 2017, en Lima - Perú, la Ministra de Economía y Finanzas del Perú, firmó el Convenio Multilateral de Asistencia Administrativa Mutua en materia Tributaria en presencia del Director Adjunto del Centro de Política y Administración Tributaria de la OCDE , Grace Perez-Navarro. Con ello, el Perú se convierte en la 114ª jurisdicción en adherirse a la Convención, y la 12ª jurisdicción latinoamericana en hacerlo.

La Convención es un instrumento para la cooperación fiscal internacional que fue desarrollado conjuntamente por la OCDE y el Consejo de Europa en 1988 y modificado en 2010 para responder a la petición del G20 de alinearlo con la norma internacional sobre intercambio de información.

El Convenio proporciona todas las formas de asistencia administrativa en asuntos tributarios: intercambio de información previa solicitud, intercambio espontáneo, intercambio automático (incluido según el Estándar OCDE / G20 para el intercambio automático de información de cuentas financieras en asuntos fiscales), exámenes tributarios en el extranjero, impuestos simultáneos exámenes y asistencia en la recaudación de impuestos. Garantiza amplias salvaguardas para la protección de los derechos de los contribuyentes.

Como tal, garantiza amplias salvaguardias para la protección de los derechos de los contribuyentes y proporciona una base legal para otras formas de cooperación fiscal transfronteriza, incluida la asistencia en la recaudación de impuestos, o la realización de exámenes fiscales conjuntos con las administraciones asociadas.

Al firmar la Convención, Perú ha reafirmado su compromiso de luchar contra la evasión y elusión de impuestos  a nivel internacional. La Convención permitirá que Perú expanda rápidamente su red de socios de intercambio de información y aplique rápidamente las medidas de transparencia del Proyecto de Erosión de Base y Desplazamiento de Beneficios (BEPS) de la OCDE / G20, en particular el intercambio automático de informes País por país de la Acción 13, que comenzaría a partir del próximo año[8].

2.2.ARGENTINA

2.2.1.       El secreto bancario en Argentina

La Ley Nº 21.526 – Ley de Entidades Financieras[9] en sus artículos 39º y 40º regula lo referente al secreto bancario, al respecto señala:

Artículo 39: Las entidades comprendidas en esta ley no podrán revelar las operaciones pasivas que realicen.
Sólo se exceptúan de tal deber los informes que requieran:
a) Los jueces en causas judiciales, con los recaudos establecidos por las leyes respectivas;
b) El Banco Central de la República Argentina y la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias en ejercicio de sus funciones;
c) Los organismos recaudadores de impuestos nacionales, provinciales o municipales sobre la base de las siguientes condiciones:
— Debe referirse a un responsable determinado;
— Debe encontrarse en curso una verificación impositiva con respecto a ese responsable, y
— Debe haber sido requerido formal y previamente.
Respecto de los requerimientos de información que formule la Dirección General Impositiva, no serán de aplicación las dos primeras condiciones de este inciso.[10]
d) Las propias entidades para casos especiales, previa autorización expresa del Banco Central de la República Argentina (Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias).
El personal de las entidades deberá guardar absoluta reserva de las informaciones que llegan a su conocimiento.

Artículo 40: Las informaciones que el Banco Central de la República Argentina y la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias reciba o recoja en ejercicio de sus funciones, vinculadas a operaciones pasivas, tendrán carácter estrictamente confidencial.
El personal del Banco Central de la República Argentina y la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias, o de auditorías externas que éste contrate para cumplir sus funciones, deberá guardar absoluta reserva sobre las informaciones que lleguen a su conocimiento. Los profesionales intervinientes en dichas auditorías externas quedarán sujetos a las disposiciones de los artículos 41 y 42 de la presente ley.
Las informaciones que publique o exija hacer públicas el Banco Central de la República Argentina y la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias, sobre las entidades comprendidas en esta ley, mostrarán los diferentes rubros que, para las operaciones pasivas, como máximo podrán contener la discriminación del Balance General y cuenta de resultados mencionados en el artículo 36.

Como se puede apreciar, este país señala que el secreto bancario está referido a las operaciones pasivas de los clientes y sólo protege dicha información; asimismo, establece muy claramente en qué casos las entidades financieras se encuentran exceptuadas de ese deber, entre dichas excepciones se encuentra la referida a las solicitudes de los organismos recaudadores de impuestos.

2.2.2.       Acceso e intercambio de la información por parte de la AFIP

Como se desprende del punto anterior, los organismos recaudadores de impuestos, como lo es la AFIP respecto del gobierno central, puede requerir directamente a las entidades financieras, la información que considere necesaria.

En cuanto al intercambio de información, mediante Resolución General 3826, publicada del 30 de diciembre de 2015, y con el propósito de establecer un marco estratégico de cooperación con otros países y organismos internacionales que incluya, como una de sus principales herramientas, el intercambio de información con otras administraciones tributarias, a los fines de combatir el fraude, la evasión y las prácticas de elusión fiscal, se implementó el “Régimen de Información Financiera de Sujetos no Residentes”

En cuanto a los obligados, dicha norma señala que se encuentran alcanzados por dicho régimen las instituciones financieras definidas en el Apartado A del Artículo VIII del CRS. Quedan excluidas las descriptas en el Apartado B del mismo Artículo del CRS que se señalan en el Anexo II. Estas últimas deberán conservar la documentación que acredite que son sujetos no obligados.

Adicionalmente, cabe resaltar que en diciembre de 2016, Argentina ha suscrito un Acuerdo de Intercambio de Informnación Tributaria con Estados Unidos. Dicho acuerdo, busca luchar contra la evasión fiscal y favorece la transparencia fiscal y se da dentro del actual escenario de cooperación impositiva internacional.


2.3.MÉXICO


En el Título Sexto “De la protección de los intereses del público” de la Ley de Instituciones de Crédito, encontramos el artículo 117º referido al secreto bancario,  que  a la letra dice:

Las instituciones de crédito en ningún caso podrán dar noticias o información de los depósitos, servicios o cualquier tipo de operaciones, sino al depositante, deudor, titular o beneficiario que corresponda, a sus representantes legales o a quienes tenga otorgado poder para disponer de la cuenta o para intervenir en la operación o servicio, salvo cuando las pidieren, la autoridad judicial en virtud de providencia dictada en juicio en el que el titular sea parte o acusado y las autoridades hacendarias federales, por conducto de la comisión nacional bancaria, para fines fiscales.
Los empleados y funcionarios de las instituciones de crédito serán responsables, en los términos de las disposiciones aplicables, por violación del secreto que se establece y las instituciones estarán obligadas en caso de revelación del secreto, a reparar los daños y perjuicios que se causen.
Lo anterior, en forma alguna afecta la obligación que tiene las instituciones de crédito de proporcionar a la comisión nacional bancaria, toda clase de información y documentos que, en ejercicio de sus funciones de inspección y vigilancia, les solicite en relación con las operaciones que celebren y los servicios que presten”.[11]

Al igual, que en Argentina, el legislador mexicano permite que el fisco pueda levantar el secreto bancario, solicitándolo directamente a la entidad financiera.

Ahora bien, en cuanto al intercambio de información con otros países, México es uno de los países que se ha comprometido a realizar el primer intercambio automático de información en setiembre del año 2017.

En efecto, con fecha 19 de octubre de 2017 la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, a través del Servicio de Administración Tributaria (SAT), ha hecho pública una nota de prensa[12] por medio de la cual se comunica que, durante los meses de septiembre y octubre de 2017, México ha comenzado a recibir información financiera con relevancia tributaria de sus contribuyentes procedente de 38 jurisdicciones.

Como firmante del Acuerdo Multilateral entre Autoridades Competentes sobre intercambio automático de información de cuentas financieras, adoptado en el seno de la OCDE, México aceptó intercambiar de forma automática y recíproca información financiera para efectos fiscales mediante la implementación del denominado “estándar global único para el intercambio de información de cuentas financieras”, comúnmente denominado CRS (Common Reporting Standard).

Entre las jurisdicciones de las cuales el SAT afirma haber recibido información se encuentran, además de España: Alemania, Argentina, Bermudas, Bulgaria, Chipre, Colombia, Croacia, Dinamarca, Eslovaquia, Eslovenia, Finlandia, Francia, Gibraltar, Grecia, Guernesey, Hungría, India, Irlanda, Isla del Hombre, Islas Caimán, Italia, Jersey, Letonia, Luxemburgo, Malta, Noruega, Países Bajos, Polonia, Reino Unido, República Checa, República de Corea, San Marino, Sudáfrica y Suecia.

Indica el SAT en su nota de prensa que, cumpliendo con los requisitos de CRS, la información ya recibida incluye los números de las cuentas en el exterior, los datos identificativos de los titulares de dichas cuentas, los saldos, los intereses, los
dividendos y las ganancias percibidas, así como cualquier otro ingreso pagado en las referidas cuentas mantenidas en el extranjero por los contribuyentes mexicanos personas físicas o jurídicas (incluyendo fideicomisos y fundaciones).

Señala el SAT que, gracias a este intercambio automático de información, dicho órgano desconcertado ya cuenta con información relevante acerca de los recursos que los contribuyentes mexicanos mantienen en el extranjero, con lo que puede efectuar cuantas acciones estime convenientes para incentivar el cumplimiento de las correspondientes obligaciones fiscales.

Finalmente, es preciso señalar que el intercambio de información mediante CRS tiene como premisa básica la reciprocidad, por lo que es de esperar que el SAT esté enviando también información financiera a los países que le están suministrando ya información.


2.4.              GUATEMALA[13]

Guatemala actualmente se encuentra catalogado como un país no cooperante en materia de transparencia e intercambio de información y es  de los pocos países a nivel mundial que todavía no ha cumplido con los estándares de transparencia que en materia fiscal  exige la OCDE, siendo su principal obstáculo que la Superintendencia de Administración Tributaria (SAT) no tiene acceso para consultar  información bancaria para fines tributarios, esto ha impedido que pueda suscribir los doce acuerdos sobre el modelo marco aprobado por el Foro Global con Administraciones Tributarias de otros países.

Esta situación pone a Guatemala en  desventaja comercial con otros países, toda vez que, dentro de las sanciones por parte de los países miembros de la OCDE, aparte de catalogarlo como país no cooperante, pueden incluirlo dentro de la lista de paraísos fiscales y desincentivar a los inversionistas extranjeros al imponerles impuestos con tasas por arriba de lo normalmente establecidas.   Por otro lado, le pueden impedir el acceso a fuentes de financiamiento al país y de una forma bloquear el intercambio comercial.   

Guatemala ha realizado esfuerzos por reformar las leyes que le permitan cumplir con este compromiso que  asumió en el 2009, sin embargo, únicamente ha logrado a través de la Ley de Extinción de Dominio reformar el Código de Comercio en lo referente a la eliminación de las Acciones al Portador, en tanto que todavía se discute en segunda lectura el Acceso al Secreto Bancario para la Administración Tributaria, lo cual es indispensable porque fortalece la fiscalización de la SAT para combatir la evasión fiscal y consecuentemente  mejorar  la recaudación tributaria.

Guatemala desde  el año 2006 ha firmado Convenios de Asistencia Mutua y Cooperación Técnica con los países de Centro América,  a través de los cuales se prevé el intercambio de información.   Estos convenios están únicamente ratificados entre Guatemala, Costa Rica y Honduras.   Según la OCDE los términos del Convenio se ajustan a la norma internacional,  pero no se pueden considerar como parte de los 12 acuerdos de intercambio de información que debe suscribir Guatemala, derivado de las restricciones en las leyes  internas del país, que no prevé el efectivo intercambio de información.

A la fecha, Guatemala tiene en negociación varios Acuerdos de Intercambio de Información Tributaria con diferentes países, dentro de los que se pueden  mencionar: Francia, Canadá, México, España, Países Bajos, San Marino, Argentina, Cora del Sur, Australia.
  
El Organismo Ejecutivo presentó al Congreso de la República el 14 de enero de 2011 una iniciativa que pretende reformar el Código Tributario y la Ley de Bancos y Grupos Financieros  para  que la  Administración Tributaria pueda tener acceso a la información bancaria y financiera de los contribuyentes para asuntos tributarios,  la propuesta fue elaborada por técnicos de la Superintendencia de Administración Tributaria, Banco de Guatemala, Ministerio de Finanzas Públicas y la Superintendencia de Bancos.   

Dicha iniciativa cuenta con el Dictamen favorable de la Comisión de Finanzas Públicas y Moneda y  de la Comisión de Economía y Comercio Exterior con el Dictamen Número 05-2011 y que fue  conocida por el Pleno del Congreso el 05 de abril de 2011 como Iniciativa  Número  4326.

La idea era que el Juez de Primer Instancia verificara el cumplimiento de los requisitos  que establece la Ley y sin mayor trámite procediera a resolver el requerimiento de la información;  es decir, el contribuyente no tiene que oponerse a dar la información. Sin embargo, el Congreso realizó modificaciones permitiendo que el contribuyente ejerza su derecho de defensa (oposición) y lamentablemente como está la iniciativa no se llena totalmente las expectativas por parte de la OCDE.

Cabe señalar que la información que obtenga la SAT también se podrá compartir con Administraciones Tributarias de otros países con los cuales se hayan suscrito previamente Convenios de Intercambio de Información, los mismos que deben ser ratificados por el Congreso de la República.


2.5.           ESPAÑA

La Ley General Tributaria Española, sancionada mediante Ley 58/2003, en su artículo 93 establece:

Artículo 93. Obligaciones de información.
1. Las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, así como las entidades mencionadas en el apartado 4 del artículo 35 de esta ley, estarán obligadas a proporcionar a la Administración tributaria toda clase de datos, informes, antecedentes y justificantes con trascendencia tributaria relacionados con el cumplimiento de sus propias obligaciones tributarias o deducidos de sus relaciones económicas, profesionales o financieras con otras personas.
En particular:
a) Los retenedores y los obligados a realizar ingresos a cuenta deberán presentar relaciones de los pagos dinerarios o en especie realizados a otras personas o entidades.
b) Las sociedades, asociaciones, colegios profesionales u otras entidades que, entre sus funciones, realicen la de cobro de honorarios profesionales o de derechos derivados de la propiedad intelectual, industrial, de autor u otros por cuenta de sus socios, asociados o colegiados, deberán comunicar estos datos a la Administración tributaria.
A la misma obligación quedarán sujetas aquellas personas o entidades, incluidas las bancarias, crediticias o de mediación financiera en general que, legal, estatutaria o habitualmente, realicen la gestión o intervención en el cobro de honorarios profesionales o en el de comisiones, por las actividades de captación, colocación, cesión o mediación en el mercado de capitales.
c) Las personas o entidades depositarias de dinero en efectivo o en cuentas, valores u otros bienes de deudores a la Administración tributaria en período ejecutivo estarán obligadas a informar a los órganos de recaudación y a cumplir los requerimientos efectuados por los mismos en el ejercicio de sus funciones.
2. Las obligaciones a las que se refiere el apartado anterior deberán cumplirse con carácter general en la forma y plazos que reglamentariamente se determinen, o mediante requerimiento individualizado de la Administración tributaria que podrá efectuarse en cualquier momento posterior a la realización de las operaciones relacionadas con los datos o antecedentes requeridos.
3. El incumplimiento de las obligaciones establecidas en este artículo no podrá ampararse en el secreto bancario.
Los requerimientos individualizados relativos a los movimientos de cuentas corrientes, depósitos de ahorro y a plazo, cuentas de préstamos y créditos y demás operaciones activas y pasivas, incluidas las que se reflejen en cuentas transitorias o se materialicen en la emisión de cheques u otras órdenes de pago, de los bancos, cajas de ahorro, cooperativas de crédito y cuantas entidades se dediquen al tráfico bancario o crediticio, podrán efectuarse en el ejercicio de las funciones de inspección o recaudación, previa autorización del órgano de la Administración tributaria que reglamentariamente se determine.
Los requerimientos individualizados deberán precisar los datos identificativos del cheque u orden de pago de que se trate, o bien las operaciones objeto de investigación, los obligados tributarios afectados, titulares o autorizados, y el período de tiempo al que se refieren.
La investigación realizada según lo dispuesto en este apartado podrá afectar al origen y destino de los movimientos o de los cheques u otras órdenes de pago, si bien en estos casos no podrá exceder de la identificación de las personas y de las cuentas en las que se encuentre dicho origen y destino.
(…)

Asimismo, la Disposición Adicional Decimoctava de la misma ley, señala:

Disposición adicional decimoctava. Obligación de información sobre bienes y derechos situados en el extranjero.
1. Los obligados tributarios deberán suministrar a la Administración tributaria, conforme a lo dispuesto en los artículos 29 y 93 de esta Ley y en los términos que reglamentariamente se establezcan, la siguiente información:
a) Información sobre las cuentas situadas en el extranjero abiertas en entidades que se dediquen al tráfico bancario o crediticio de las que sean titulares o beneficiarios o en las que figuren como autorizados o de alguna otra forma ostenten poder de disposición.

Queda claro, que la norma interna española, permite el acceso directo de la información bancaria a la Agencia Tributaria Española, a su solo pedido.

Adicionalmente en noviembre de 2015, el Consejo de Ministros aprobó el Real Decreto 1021/2015 por el que se aumenta el control fiscal de las cuentas corrientes. La norma obliga a los bancos a identificar la residencia fiscal de las personas que ostenten la titularidad o el control de cuentas financieras, y la obligación de informar acerca de las mismas en el ámbito de la asistencia mutua. El real decreto permite cumplir con los compromisos de España sobre el acuerdo multilateral para el intercambio automático de información sobre cuentas financieras, firmado por 51 países.

La nueva norma define el protocolo de información de la Agencia Tributaria sobre cuentas financieras al resto de países. Y fija los procedimientos que deben aplicar las entidades financieras para obtener y suministrar dicha información. De esta forma, Hacienda podrá intercambiar de forma automática la información recibida con la Administración fiscal de otro país de residencia fiscal de los titulares de cuentas.

Las entidades financieras deben identificar tanto la residencia de los titulares de cuentas financieras como la de aquellos que ejerzan el control. Además, deberán informar a la Agencia Tributaria sobre las cuentas. Los bancos, por su parte, deberán suministrar por primera vez la información relativa al año 2016, en el año 2017.

El reglamento establece qué entidades estarán obligadas a informar y el contenido de la información a suministrar: nombre, apellidos o razón social del titular, domicilio, número de cuenta, saldo y valor de la misma.

La norma establece el bloqueo de cuentas en caso de que en el plazo de 90 días no se aporte a la institución financiera la declaración de residencia del titular, según un comunicado enviado por Hacienda.

Con esta norma, la Agencia Tributaria dispondrá de detallada información sobre los contribuyentes residentes en España, así como la posibilidad de intercambiarla con otros Estados y obtener información de estos supondrá un importante impulso en la lucha contra el fraude, especialmente el más sofisticado.

La Agencia Tributaria podrá acceder a información sobre las personas o entidades que controlan las cuentas financieras abiertas en bancos españoles y de otros Estados o podrá conocerse, de forma automática, los valores negociables o fondos de inversión que un residente en España tenga en una institución financiera en países como Luxemburgo, Austria o Irlanda.

Por otro lado, destaca el convenio firmado en 2013 entre España y Estados Unidos, siguiendo la normativa FATCA (Foreign Account Tax Compliance Act). Los países que han suscrito este convenio tendrán que informar de forma automática sobre las cuentas corrientes de los ciudadanos de estos países en los bancos locales.

Es pertinente señalar, asimismo, que España fue uno de los primeros países en suscribir el Convención sobre Asistencia Administrativa Mutua en Materia Tributaria, lo hizo el 11 de marzo de 2011; el mismo que fue ratificado y aprobado el 28 de setiembre de 2012; y finalmente entró en vigor el 1 de marzo de 2013. 


2.6.           SUIZA[14]

Desde el pasado 1 de enero de 2017, los bancos suizos han comenzado a recopilar información sobre las cuentas de sus clientes extranjeros para empezar a arrojar algo de luz sobre un sistema bancario opaco, que se mueve desde hace casi ochenta años en una densa niebla que ha permitido ocultar grandes patrimonios al fisco de los países del resto del mundo.

Suiza acordó en 2014 sumarse al proceso de intercambio automático de información financiera y fiscal que impulsó la OCDE. Un protocolo que entra en vigor este año y que obligará a partir de 2018 a intercambiar los datos bancarios con el centenar de países que lo han suscrito. Un paso que acabará con el legendario secreto bancario suizo. Concluirá así un sistema que ha permitido al país helvético acaparar el 25% del patrimonio extranjero en las arcas de algunos de sus más de 250 bancos de Ginebra y Berna.

Hoy el sector financiero suizo es de los más prósperos del mundo. Sus entidades han extendido sus tentáculos por todo el planeta. Y están preparadas para la transición hacía la transparencia fiscal. Aunque el acuerdo impulsado por la OCDE permite algunas condiciones. La entrega de los datos será confidencial y solo puede usarse a efectos fiscales. Hasta ahora, Suiza solo compartía información sobre cuentas si se lo solicitaban países con quienes tuviera firmados convenios de doble imposición, pero ni siquiera en esos casos la cooperación era fácil y fluida.

Un reciente estudio de la consultora internacional Boston Consulting Group muestra que el patrimonio derivado hacia territorios offshore —Islas Vírgenes, Hong Kong y Singapur, principalmente— ascendía a finales de 2015 a 10 billones de dólares. “Suiza sigue siendo el destino más grande para la riqueza offshore —en refugios fiscales— en 2015, manteniendo casi un cuarto de todos estos activos en el mundo”, señala la consultora, que explica cómo los bancos suizos tienen filiales en estos territorios.

Según Saki, la razón última de esta estrategia reside en que el marco jurídico anglosajón asegura dicha privacidad, gracias a estructuras como los trusts. “Son herramientas que Suiza puede manejar perfectamente, aunque no desde su territorio nacional en las circunstancias actuales”, indica. “Puede afirmarse que la banca privada ha dejado de existir en Suiza tal y como la conocíamos, y que se acabaron las cuentas numeradas secretas; especialmente para los nacionales de países de la UE. Ahora, los grandes bancos se han volcado en el asset management, o gestión patrimonial, sobre todo a nivel institucional. Por ejemplo, fondos de pensiones que necesitan preservar su rentabilidad”.

De hecho, Suiza mantiene importantes fortalezas, como la robustez del franco suizo que sirve de moneda refugio. “Sin duda, el franco suizo se ha convertido en una inversión muy interesante”, afirma Saki, economista de origen egipcio. Se calcula que en estos momentos en Suiza hay activos privados extranjeros por valor de unos 850.000 millones de euros, la mitad de lo que había antes de la guerra fiscal que enfrentó a Suiza con EE UU desde 2009.

  

CONCLUSIONES


-     La información que tienen los bancos respecto de sus clientes, referida a los depósitos o ahorros de estos últimos, es información sensible y merece estar protegida por el secreto bancario, sin embargo existen razones más que suficientes para que las AATT puedan tener acceso a dicha información, dichas razones están vinculadas con la lucha contra el fraude fiscal, en todas sus modalidades.

-     La mayoría de países de América Latina han modificado su legislación interna o están en proceso de hacerlo a fin de que sus Administraciones Tributarias tenga acceso a la información financiera de los contribuyentes.

-     En un mundo globalizado, como el actual, resulta fundamental, que las AATT puedan intercambiar información, no solo en atención a pedidos específicos, sino también de manera espontánea, para ello los esfuerzos de la OCDE, a través de AEOI resulta fundamental.

-     Son cada vez más los países que suscriben el Convenio Multilateral de Asistencia Administrativa Mutua en materia Tributaria, ello permitirá que en los próximos años, se dé un gran flujo de información, lo que coadyuvará, sin lugar a dudas, a la lucha contra el blanqueo de capitales y contra la evasión tributaria.



BIBLIOGRAFÍA


GÓMEZ MENDOZA, Gonzalo. Delito e infracción tributaria – Secreto bancario y Reserva tributaria. Lima, Editorial Rodas, 1996.

PORPORATTO, Pablo. Estándares de Transparencia e Intercambio Automático de Información Tributaria en América Latina. CIAT, 2016. p. 2. Versión digital disponible en:

VERGARA BLANCO, Alejandro. El Secreto Bancario. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1990.

VILLEDA VANEGAS, Rudy Baldemar. “EL ACCESO A INFORMACION BANCARIA PARA  LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA CON FINES FISCALES:   UNA NECESIDAD INELUDIBLE” en:


Páginas de internet consultadas:







Web de la SUNAT: www.sunat.gob.pe

Web de la AFIP: www.gov.ar

Web del SAT de México: www.sat.gob.mx

Web del SAT de Guatemala:  www.portal.sat.gob.gt

Web de la Agencia Tributaria Española: www.agenciatributaria.es

Web de la Administración Tributaria Suiza: www.efv.admin.ch/efv/de/home.html



[1] Publicación de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Drogas y el Delito (UNODC): “Money Laundering and Globalization”, 2013.
[2] PORPORATTO, Pablo. Estándares de Transparencia e Intercambio Automático de Información Tributaria en América Latina. CIAT, 2016. p. 2. Versión digital disponible en:
[3] http://www.oecd.org/tax/transparency/automaticexchangeofinformation.htm
[4]    Citado por GÓMEZ MENDOZA, Gonzalo. Delito e infracción tributaria – Secreto bancario y Reserva tributaria. Lima, Editorial Rodas, 1996. p. 173.
[5]    VERGARA BLANCO, Alejandro. El Secreto Bancario. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1990. p. 21.
[6] Las negritas y el subrayado se han agregado intencionalmente.
[7] Modificada recientemente por el Artículo 3 del Decreto Legislativo N° 1313, publicado el 31 diciembre 2016.
[10] La negrita se ha añadido intencionalmente.
[13] Información obtenida del documento elaborado por  Rudy Baldemar Villeda Vanegas. “EL ACCESO A INFORMACION BANCARIA PARA  LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA CON FINES FISCALES:   UNA NECESIDAD INELUDIBLE”, donde se hace un análisis sobre la información bancaria en Guatemala, disponible en: